您的位置 国际非物质文化遗产法律保护概况及启示
国际非物质文化遗产法律保护概况及启示
非物质文化遗产的法律保护对于历史文化的传承，维护国家和民族的权益和社会的公平正义具有极其重要的意义。因其自提出伊始就是一个国际性的问题，也是由国际组织最初提起并制定规则来认定和保护的，因此我国的非物质文化遗产法律保护必然要将相关的国际保护规则，包括保护模式、经验成就及争端热议作为立法考虑的前提和重点。
一、非物质文化遗产的国际立法概况
（一）主要国际组织的非物质文化遗产立法及保护趋势
自20世纪60年代起，一些发展中国家主要是非洲国家基于非物质文化遗产在文化、经济和社会发展中的重要价值，率先通过国内立法或区域性的国际条约对其中的某些方面给予了知识产权保护。1977年的《非洲知识产权组织班吉协定》是第一个保护民间文学艺术的区域性国际条约。
注意到文化遗产和自然遗产越来越受到破坏的威胁， 1985年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合发布了《关于保护民间文学表达以免受非法利用及其他有害行为的示范法条》，指出“对于民间文学表达的保护建立特别法保护模式是必要的”。
1992年，在联合国里约地球峰会上，被称为“里约三公约”的《联合国生物多样性公约》、《联合国气候变化框架公约》和《联合国防治荒漠化公约》都提出了将包括传统知识在内的惠益分享作为《生物多样性公约》的三大目标之一，体现出对传统知识认可和尊重的精神。
1998 年联合国教科文组织公布了《人类口头和非物质遗产代表作条例》，2001年通过了《文化多样性宣言》，2003 年又通过了《保护非物质文化遗产公约》，后者详细地界定了非物质文化遗产的概念和范围，通过了《申报书编写指南》，为联合国各成员国提供了可操作的申报细则。至此，关于非物质文化遗产保护的国际立法已比较完备，标志着联合国教科文组织主导的、世界各国参与的非物质文化遗产保护工作已经达到了新的水平和阶段。
虽然上述公约对传统知识以消极保护为主，但也为国际社会保护文化多样性提供了一套相互关联的保护机制。同时，传统知识议题在国际公约中的地位不断上升，一方面反映出传统知识对于生物多样性保护和可持续利用的作用得到越来越多的重视，另外一方面是发展中国家在为土著和地方社区争取惠益分享权利的努力成果。他们不仅仅将传统知识视为知识产权，还视为习惯法赋予的基本权利，甚至作为文化认同的集体权利的内容。
2006年11月世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会在探讨传统文化保护政策、知识产权制度与传统文化从业者和管理者之间实际联系等方面均取得了实质性进展，并形成了最新成果——《保护TCEs/EoF政策目标与核心原则修订稿》，提出了民间文学艺术保护的初步制度框架，为下一步制定民间文学艺术保护的国际规则打下了较好的基础。特别是《修订稿》第14条设立了以反滥用行为和事先知情同意为核心的民间文学艺术保护制度，可算对著作权法律制度的重大创新。
（二）非物质文化遗产的外国立法概况
从1793年法国颁布的“共和二年法令”算起，人类有意识地保护文化遗产的历史只有200多年，如果从1950年日本开始保护非物质文化遗产算起，也不过50多年的历史，当然很多国家的非物质文化遗产保护没有独立划分出来，而是纳入物质文化遗产之保护中同时进行的。
1、日本。日本在制订保护非物质文化遗产的法律方面不仅先行一步而且取得了斐然的成就，不仅为亚洲各国所效仿，也为国际所瞩目。日本对历史文化遗产的保护始于明治4年(1871年)。1950年，日本通过了综合性的《文化财保护法》，将文化财富按有形和无形来划分，首次提出了“无形文化财”的概念，也就是我们今天所说的非物质文化遗产的一部，并以法律形式确立了非物质文化遗产的地位。根据该部法律，文化财包括有形文化财、无形文化财、民俗文化财、纪念物、文化景观、传统建筑群六大类。此外，埋藏在地下的文化财、文化财的保存和修理所必需的传统技术、技能也是《文化财保护法》的保护对象。
经过五次大的修订后，现行的2004 年《文化财保护法》共七章112条，附则 18条。不断的修订使《文化财保护法》这部日本有关文化财保护的最重要的法典不断完善，更具全面性和系统性。《文化财保护法》极大地扩展了文化遗产保护领域，在保护过程中强调对“人”的关注和对文化遗产的活用，这些立法贡献对东亚地区以及联合国教科文组织的非物质文化遗产保护产生了重要的影响。
2、韩国。1962年1月，韩国在日本法律的基础上，制定了符合自己国情的《文化财保护法》。同年，韩国组建了属于文化财厅的“文化财委员会”, 是专门负责提供咨询审议的顾问机构，委员会的委员主要由专家学者和普通群众组成。现行的2000年《文化财保护法》由全文8章，110条及附则组成，保护范围包括有形文化财、无形文化财、纪念物、民俗资料等四类，韩国政府根据其价值分为不同等级，并确立了有效文化财管理体系。
由于《文化财保护法》对文化遗产的保存、管理以及利用以维持原状为基本原则。根据该法的规定，不论表演者、表演时间、表演地点或表演原因如何变动，表演都应该准确无误、原封不动地“重现”传统。也就是说，该法成了静态的标准的模具，这在某种程度上限制了民俗艺人的创造力，并招致不满。
3、台湾。台湾先后制定了《原住民基本法》、《原住民族传统智慧创作保护条例》和《文化资产保护法》，并率先以制定法的形式，创设了原住民族传统智慧创作专用权，规定了权利主体、权利客体、权利内容、保护期限、获权程序、权利归属、权利限制、民事法律责任等规则，使传统智慧创作专用权作为一项知识产权特别权利，成为一项实在的法定权利。这是继欧盟1996年数据库指令对利用公有领域的数据和材料制作的、没有独创性但有实质性投资的数据库授予一种特别权利之后，又一次对传统知识产权法认为属于公有领域的对象授予专用权的立法事件，是台湾在原住民族非遗保护制度上的重大创新，在国际上也具有开创意义。另外，《原住民族传统智慧创作保护条例》在规定传统智慧创作认定规则时，保障了原住民族的高度参与权和一定的决策权。
4、法国。法国是最早制定保护文化遗产方面的法律的国家。法国在文化部下面设置了文化遗产司，所用人员大都具有相应的专业知识。文化遗产司又下设四处、三科，专门负责不同类型的文化遗产的保护工作。 1913年，法国颁布了世界上第一部保护文化遗产的现代法律《保护历史古迹法》。随后1930年的《景观保护法》、1941年的《考古发掘法》以及1962年和1973年颁布的《历史街区保护法》和《城市规划法》，有力地促进了法国历史文化遗产的整体性保护。当然，以上法律主要是针对历史文物古迹、自然景观及物质文化遗产的，非物质文化遗产的保护工作在法律中还体现得不那么充分。
5、意大利。意大利是世界上第一个适用知识产权法保护民间文化的国家。意大利除了在1889年制定《文学艺术版权法》外，还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律，形成较为完备的传统文化遗产保护制度。意大利民间文学作品的著作权享受无限期保护。如果以盈利为目的而使用民间文化的，不仅要征得文化行政部门的许可，还要缴纳一定的使用费，把收来的使用费以基金的形式进行管理。
6、澳大利亚。澳大利亚的文化遗产保护法律体系比较完整。横向上，澳大利亚对自然遗产、可移动文化遗产、历史沉船遗产、土著遗产等不同类型的遗产进行了有针对性的立法，各级法律法规各担其责，互相补充；纵向上，联邦、州或领地以及遗产地三个层次，而且均有专门的或相关的法律法规和相应机构对遗产地进行保护和管理。其版权法中虽无明文规定保护民间文学，也无明文排除，但在司法实践中可以认定。如1995年，澳大利亚土著居民的艺术作品被越南地毯进口商侵犯一案的法院判决就提供了这种保护。目前，澳大利亚正准备在立法中明文增加对民间文学的保护。
7、非洲国家。非洲国家在保护非物质文化遗产的法律法规有《突尼斯文学艺术产权法》、《安哥拉作者权法》、《多哥版权、民间与邻接权法》等。坦桑尼亚于 1966 年的新版权法，增加了关于文学、音乐和艺术作品、电影制作、录音和广播的版权保护内容，扩充了推动文艺作品的创作、保护传统文化的内容，要求向大众传播文艺作品、民间文化及其他文化产品，并积极开展群众文化活动。埃及认为民间传统文化不应该属于个人，而是群体的集体财富，国家是民间传统文化的拥有者，使用者应当向国家缴纳使用费，还认为传统文化的保护期应当不受限制。
二、主要制度内容
虽然由于自然条件和人文条件各有不同，各国的非物质文化遗产保护方法也有所区别，但是，基本的保护理念和实践原则皆有共性可循，并业已形成了一些国际性的、普遍认可和实行的法律保护制度和政策。
（一）非物质文化遗产的登录制度
登录制度是联合国教科文组织和世界各国广泛采用的、行之有效的保护文化遗产和非物质文化遗产的方式。
欧美等国最先对文化遗产和非物质文化遗产采用登录制度的保护方式，这种登录认定大致可以分为普查、申报和认定三个阶段。开展非物质文化遗产普查，全面了解和掌握非物质文化遗产的种类、数量、分布状况、生存环境及现状，是非物质文化遗产抢救和保护的基础性工作，对于及时认定和抢救具有历史、文化和科学价值的非物质文化遗产项目，科学制定保护政策和规划具有十分重要的意义。部分国家还利用申报制度对普查进行补充和完善，以避免文化遗产指定过程中有可能出现的漏报。
法国是非物质文化遗产普查工作中的典范。法国政府曾组织过几次大规模的文化遗产普查，其工作范围庞广，被称为“大到教堂，小到汤匙”，普查手段先进而科学，普查组织庞大而系统，普查成果丰厚，得到了其他国家的认可和效仿。
日本可以说是目前非物质文化遗产普查工作做的最好的国家之一。普查在日本称之为田野调查。1950 年《文化财保护法》颁布以后，日本政府拨专款进行非物质文化遗产的登记录入工作，政府和学术界曾先后组织了很多次全国规模的民俗调查，产生了大量的《文化财调查报告书》，几乎每一项被认定的非物质文化遗产，均有与之配套的科学地记录文化遗产的历史与现状、价值和特点、传承方式等全面内容的工作报告。20世纪80年代，日本实施了“民俗资料紧急调查”、“民俗文化分布调查”、“民谣紧急调查”，举行了全国艺能大赛等。目前，基本上所有的村、町( 镇) 、市、县，均有详尽的地方史记录和民俗志报告出版或印行。所有这些调查及其成果的记录，为文化遗产的认定、登录、保护及灵活应用等，打下了坚实的基础。日本在文化遗产保护方面取得的成就，与他们的田野调查先行和全面、扎实的学术研究积累是密不可分的。
20 世纪 90 年代以来，世界各国开始将非物质文化遗产资源数字化项目作
为发展互联网文化信息资源数量的主要策略。美国本土的非物质文化遗产并不多，但它在非物质文化遗产数字化保护方面走在世界的前列。1993 年《欧洲联盟条约》的签订为文化遗产的保护提供了坚实的法律基础。2000 年以来，欧盟先后制定“文化 2000 计划 ”、“2007- 2013 年文化计划 ”，致力于推动欧盟范围内文化资源的协同、共享与沟通。西方国家的非物质文化遗产保护工作一直是依附于物质文化遗产保护之内，这些国家的文化资源数据库，也以物质文化遗产数据库为主，非物质文化遗产数据库相对较少。
（二）传承人保护
在传承人保护方面表现最突出的就是日本，首创了“人间国宝”制度。日本在《文化财保护法》中对于由政府认定的“重要无形文财”及其“保持者”的程序，认定的“人间国宝”的权利、义务，均有明确规定。所谓“重要无形文化财保持者”是指在历史或艺术以及传统技术等方面具有重要价值的传统戏剧、民俗艺能、音乐、工艺、技术及其他无形文化的载体或传承者，亦即无形文化财的保持者和保持团体，保持者又被称为“人间国宝”。根据《文化财保护法》的规定，认定一般有“个别认定”、“综合认定”和“保护团体认定”三种类型。“人间国宝”属于个别认定范畴。
制度设立以来，经历年多次认定，至今共诞生了 360 多位“人间国宝”。一经被认定为“人间国宝”，日本政府就会拨出可观的专项资金，录制“人间国宝”的艺术资料，保存其作品，资助他（她）传习技艺、培养传人，改善其生活和从艺条件，在税收等制度上也给予优惠。也就意味着其技艺或绝技和作品被全社会所认可，“人间国宝”的作品有了保留和升值价值。“人间国宝”在享有崇高社会地位的同时，也肩负有振兴和传承的重大责任。正是这种尊崇和保护制度，日本很多传统的艺术表演“能乐”、“歌舞伎”、“狂言”、“讲谈”，进而还有“茶道”、“漫才”等传承也就能够得到基本的保证，并高水平地保留至今。“人间国宝”制度，极大地提高了民间艺人和传统工匠的社会地位，促成了一种很好的奖励传统文化传承延绵和发展的机制，在抢救和保护非物质文化遗产方面取得了显著成效，被联合国教科文组织大力推广，并被纳入“人类口头及非物质文化遗产抢救和保护”的整体框架中。到目前为止，这个体制已在韩国、泰国、菲律宾和法国得到了推广和建立。
（三）公众参与
对非物质文化遗产的保护工作是政府的重要职能，同时也离不开公众积极广泛的参与。公众参与是政府和社会合作共赢的基础，也是非物质文化工作能否顺利进行的基础。《保护非物质文化遗产公约》第15条明确提出了关于公众参与的要求，同时其第 11 条、14 条也对公众参与的途径做了具体规定。
日本的公众参与主要体现在: 一方面，许多民间研究机构分布在日本的大学和图书馆，比较有名的如早稻田大学演剧博物馆、松竹大谷图书馆等。这些博物馆和图书馆除了做文化财文献资料的保管工作之外，还做一些启蒙和推广活动，成为日本文化财保护、研究和教育的基地。另一方面，日本文化省还规定，各级学校将传统艺术、民俗的传习、研究纳入相关课程体系，小学生在学期间必须观看一次能剧，日本政府官员要以能剧、歌舞伎、狂言等传统艺术招待外宾。韩国更是发动全民参与非物质文化遗产的各种活动，通过学习班、民俗博物馆展演、节庆活动的参与，在对非物质文化遗产的保护方面,除了保护政策的有效实施和政府的大力运作，还得益于商业炒作和旅游业的参与。
法国的公众参与制度主要体现在“文化遗产日”活动。“文化遗产日”也是法国人的首创，即每年9月的第三个周末，所有博物馆向公众敞开大门，公立博物馆免门票，私立博物馆门票减价可以得到税收优惠。“文化遗产日”的前几天，法国各文化机构都会向公众推荐参观名录，全国的参观点达 1 万多个。“文化遗产日”增强了法国民众保护历史文化遗产的意识，极大地推动和促进了对历史文化遗产和非物质文化的保护工作。法国还有大小不等、功能不一的文化遗产民间社团组织约18000个，这些民间组织或个人提供咨询甚至直接参与其中。
澳大利亚则是建立了倾听、采纳公众意见的制度，规定了专门的机构和组织受理公众的异议和上诉，使遗产法的制定和实施具有广泛的公众基础，同时保障了遗产地居民的相关利益。遗产法的制定和实施具有广泛性和公平性。
三、启示
（一）非物质遗产知识产权法律保护应具有国际视角
在对非物质文化遗产的保护和利用过程中，存在着国家间、族群间、个人间的利益纷争，其中发达国家利用人与发展中国家的所有人之间的矛盾是主要冲突之一。对于此类冲突，一国的国内法的调整作用是有限的，必须更多依赖双边或多边条约来加以调整。中国肩负大国责任，我国态度和方式必然会影响国际传统知识议题的进展，故此，在各种国际论坛上根据其不同的出发点而表达出中国的关于环境、社会和经济三者和谐一致的发展观，推动国际社会在传统知识议题上的深层对话，既是大国的权利又是大国的责任。
目前，非物质文化遗产国际知识产权保护的问题一直陷于僵局之中。大多数国家，尤其是绝大多数发达国家尚未立法对非物质文化遗产予以知识产权保护。如果我国在将来的保护非物质文化遗产知识产权的国内立法中采用传统知识产权保护模式，在国民待遇原则下，意味着必须同时给予共同缔结或加入国际条约的缔约方国民所有的外国非物质文化遗产以同等知识产权的保护，而该国却很有可能没有在相关知识产权法中保护非物质文化遗产的权利，由此形成我国保护外国人在我国享有的非物质文化遗产权利，而外国不保护我国国民享有的非物质文化遗产权利的局面。这个结果不仅是与我国保护非物质文化遗产的初衷相悖，更是将我国国民在非物质文化遗产商业或经济利用的国际竞争中置于极其不利的境地。就国家而言，则失去了在建立国际新知识产权体系过程中与发达国家讨价还价的机会。因此，传统知识产权模式对于发展中国家的非物质遗产保护模式需要重新构建。
（二）相关法律理念应当适时转变
我国已加入《保护非物质文化遗产公约》等多项公约，正在深度与广度上与非遗的国际化保护纵横并接。随着守望民间文化到保护非物质文化遗产这一社会行动的转换，不仅昭示我国民间文化保护战略发展思路的转向，同时也牵扯相关法律理念的转变。基于非物质文化遗产的特性与价值及以下两方面原因：一是非物质遗产对于可持续发展的价值得到越来越多的认同，也是经济发展中国家和相对落后的土著和地方社区介入到未来发展之中的契机，这是“积极利用”的方面；二是因为在全球化知识经济浪潮中, 出现了对于各种传统知识的排斥和不当占有等情况，造成社会、经济、环境和文化的一系列矛盾, 这是“消极保护”的方面。，我国法律保护的政策目标应包括以下三个方面：承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性以及促进文化的交流与创新，而非确立某些法律主体对非物质文化遗产的垄断。传统的知识产权制度可以不受现行知识产权法理论、原则的拘束，自行发展创设全新的法理。
（三）强化对非物质文化遗产承载主体的认识与尊重
从国际非物质文化遗产保护与管理的经验中可以总结出，各国纷纷通过政策与措施的惠及，从注重“物”的保护理念向以“人”为主导保护理念的转变，赋予了非物质文化遗产保护活态性与动态性的特征。
民众才是文化遗产的真正主人，而政府、商界还是专家学——任何一方的过度参与，都会对非物质文化遗产的自主传承造成不必要的伤害。我国非遗立法应以维护非物质文化遗产所有人权利和国家利益为出发点来选取适当的保护模式：在确定特定非遗的归属、制定涉及特定非遗生存与发展的政策或者作出有关决定时，应规定非遗持有人或者传承人的认定、各级非遗代表作名录的确定、各级文化生态保护区的确定等，由特定的评审委员会按少数服从多数的办法决定。在特定非遗的评审委员会中，创作、维持、传承该非遗的社区、族群或者个人参与的人数应占一定的比例。
在注重对“人”的关注，强调保护非物质文化遗产“持有者”的重要性时，对民间艺人予以一定的补贴是十分必要的。当然，适度补贴只是问题的一个方面，要想保护好我国非物质文化遗产，并充分调动起民间艺人的积极性，只靠补贴这种“输血”方式还远远不够，“造血”才是解决问题的关键。政府充分动用自己的行政资源，为国家级非物质文化遗产传承人身价的增值提供支持，不但可使杰出的民间文化传承人获取不菲的经济回报，同时也增强他们的自信心和肩负民族重托的责任感。但如何动用而不滥用行政资源，给传承人以更多的实惠，同时又不破坏文化遗产固有的传承秩序，则是今后遗产经济学所必须回答的问题。此外，对非遗有关的产业，给予税收优惠或者财政补贴，也是增强非遗产业的竞争力的有效措施。建立完善系统的一流的高等科研机构和培训体系，保持人才资源的持续性，则是非物质文化遗产保护得以顺利有效开展的后盾。
（四）在非物质文化遗产权利主体和收益使用方面，强调族群和区域公益
在非遗权属认定、传承人认定和利益分配等方面，适当考虑少数民族习惯法的适用；在非遗代表作、文化生态保护区等非遗保护项目立项方面，在非遗产业税收优惠和财政补贴方面等，要适当向少数民族倾斜；对列入各级代表作名录的非遗和各级文化生态保护区，各级政府主管部门应对其进行日常性追踪和考评，及时了解其发生的任何情况等；在涉及少数民族非遗持有人和传承人的认定、少数民族非遗项目入选省级和国家级非遗名录、省级和国家级少数民族文化生态保护区的设立和建设、可能危及特定少数民族非遗的建设项目的立项、少数民族非遗的使用许可及利益分享等问题时，应事先通知有关少数民族的代表,并且,在参与上述事项的决策者中，应有一定比例的少数民族代表。
（五）建立各类非物质文化遗产数据库
建档是公约规定的保护非遗的基本措施。通过政府组织的普查或者依他人申请，将各类非遗文献化和数字化，建立各类非遗数据库尤其是电子数据库，可以使各类非遗保存下来，为后人的研究提供基本素材。
注释：
飞龙：《国外保护非物质文化遗产的现状》，载《文艺理论与批评》2006年第六期。
刘江彬、陈俊铭:《传统文化表现形式的保护问题——从WIPO<保护TCEs／Eof政策目标与核心原则修订稿>谈起》，载吴汉东主编《知识产权年刊》，北京大学出版社2007年版。
罗艺：《国外非物质文化遗产法律保护概述》，载《云南电大学报》2012年第4期。
王焯：《国外非物质文化遗产保护的理论与实践》，载《文化学刊》2008年第6期。
最早为濒危型文化遗产设立“临时性指定制度”，并对其实施专项保护的，是日本。在1919年日本政府颁布的《古迹名胜天然纪念物保护法》中明文规定：如情况紧急，地方政府可在没有获得上级主管部门正式批复的情况下，对面临破坏威胁的文化遗产实施临时性指定，并施以必要保护。这种又被称为 “假指定”的临时性指定制度，不但使许多文化遗产成功地躲过一劫，同时也为上级主管部门的进一步甄别提供了时间上的保障。
谭必勇、张莹：《中外非物质文化遗产数字化保护研究》，载《图书与情报》2011年第4期。
周安平、陈云:《国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择——以国民待遇为视点的探讨》，载《知识产权》2009第1期。
成功、王程、薛达元：《国际政府间组织对传统知识议题的态度以及中国的对策建议》，载《生物多样性》2012年第4期。
谢菲：《国外非物质文化遗产相关研究评述》，载《贵族民族研究》2011年第3期。
苑利：《从日本韩国经验看中国戏曲类文化遗产保护》，载《艺术评论》2007年第1期。
本文系国家社会基金项目《新疆少数民族非物质文化遗产知识产权保护模式研究》阶段性成果，批准号：12XFX024，项目负责人：皮尔敦？帕他尔。
（来源：中国民族宗教网作者：郭蓓，女，汉族，新疆社科院法学研究所副研究员）
（编辑：辰序）
作者：郭蓓
热门文章
-
“新型城镇化”改造 应维护非遗承续的 (01-28) 中国非遗：面向未来的文化建构 (12-17) 非物质文化遗产的“原真性”保护商榷 (12-11) 项兆伦在全国非物质文化遗产保护工作会 (01-20) 非遗保护当随时代而动 (12-25) 用民族民俗文化教育民众 (12-11) 院校参与非遗保护是一大发展趋势 (12-11) 传承“非遗”：从物质化到非物质化 (01-12) 非遗知识产权保护难点多 (12-25) 非物质文化遗产领域的行业协会研究 (12-25)
